Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi » Cilt: 28 Sayı: 1

Bu uyarmaları dinlemeyen asker kişilere emre itaatsizlikten değil, fiil için kanunun öngördüğü ceza verilebilir[106]. “Hizmette veya hizmete ilişkin hallerde amire ve[93] üste zorunlu olduğu saygıyı göstermeyen veya uyarmayı saygı duruşu ile kabul edip dinlemeyenler, bir aya kadar oda veya göz hapsi ile cezalandırılırlar” (477 SK m.47). Buna karşılık bir disiplin tecavüzü söz konusu olduğunda disiplin amiri ceza ve­rip vermemek hususunda da serbesttir (AsCK m.163/2). Demek oluyor ki, disiplin kabahatlerinde faile mutlaka bir ceza ve­rilmesi gerektiği halde disiplin tecavüzlerinin affedilmesi disiplin amirinin takdirindedir. Maddesinde[63], astının suç teşkil eden fiilleri hakkında kasten kanuni takibatta bulunmayan üstün kısa hapis ile veya altı aya kadar hapis ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Kısa hapisle cezalandırılma durumunda fiil askeri kabahat niteliğindedir. Tahrikçinin amacı, asker kişiye, maddede sayılan askeri suçları işletmektir. İlk fail, kışkırtıcılık yapan ya da tahrik edendir. İlk suç kışkırtıcılık fiili, ikinci suç ise kışkırtma etkisiyle işlenen emre itaatsizlik, mukavemet veya üste fiili taarruz fiilleridir.

Ak­sine hareketi tespit edilen memurların, kınama cezası ile cezalandırılmaları öngörülmüştür. Ancak, memurun hangi fiillerinin bu suçu oluşturacağı konusunda standart ölçüler bulun­mamaktadır. İşine önem vermeme, işiyle ilgili hususlara karşı ilgisiz olma ve lakayt davranma bu bentteki suçu oluşturur. Aynı şekilde iş sahiplerine karşı böyle bir tutum içine giren memur da disiplin suçu işlemiş sayılır[180]. “Askeri öğrenci, er ve erbaşlar tarafından okunması veya bulundurulması Genelkurmay Başkanlığınca yasak edildiği bildirilen kitapları, dergileri ve her türlü yazıları okuyan veya bulunduranlar 15 güne kadar oda hapsi cezası ile cezalandırılırlar” (477 SK m.61). Maddedeki “sövmek” ve “hakaret etmek” fiilleri TCK’nun 125. Maddesinde[148] düzenlenen “hakaret” suçu ile eşdeğer anlamdadır.

AİHS’nin Anayasa’ya aykırı olduğunun iddia edilememesi, normlar hiyerarşisindeki yeri konusunda farklı fikirlerin savunulmasına yol açmıştır[465]. Anayasanın sözünden hareket eden ve konuya genel olarak uluslararası andlaşmalar açısından bakan bazı yazarlara[466] göre, uluslararası andlaşmalar kanun düzeyinde olduğundan, andlaşma ile kanun hükümlerinin çatışması halinde, sonraki norm uygulanır. AİHS’ye taraf devletlerin, egemenlikleri altındaki kişilere Sözleşme ile öngörülen hakları garanti etme yükümlülüğü vardır. Ancak, taraf devletlerin Sözleşme’yi iç hukuk kurallarının bir bölümü haline getirmek gibi bir yükümlülükleri yoktur[459]. AİHS ile iç hukuk arasındaki ilişki açısından hangi sistemin benimseneceği her taraf devletin kendi sorunudur[460]. Maddesinde ise serbest seçim hakkı düzenlenmiş, devletin yasama organının seçimi için, halkın kendi düşüncelerini serbestçe ifade etmesinin güvence altına alındığı koşullarda makul aralıklar ile ve gizli oyla serbest seçimlerin yapılması gerektiği belirtilmiştir. Sözleşme, kişisel ve siyasal hakları düzenlemenin yanı sıra, Sözleşmeci Devletler tarafından üstlenilen yükümlülüklerin yerine getirilmesini sağlamak için bir mekanizma kurmuştur. Sözleşme’nin ilk halinde bir Sözleşmeci Devlet aleyhine şikayet, ya diğer Sözleşmeci Devletler tarafından veya bireysel başvurucular (bireyler, birey toplulukları veya hükümet dışı örgütler) tarafından yapılabilirdi\. Hemen kaydol ve geniş oyun seçeneklerine erişim sağla paribahis\. Ancak bireysel başvuru hakkının tanınması ihtiyari idi; bu nedenle, sadece bireysel başvuru hakkını tanımış Devletler aleyhine bu hak kullanılabilirdi. Protokol, bu hakkın tanınmasını zorunlu hale getirmiştir.

• Öncelikle belirtmek gerekir ki devlet memurlarına disiplin kurulları tarafından verilen disiplin cezaları yargı denetimine açıktır.
• Ancak bireysel başvuru hakkının tanınması ihtiyari idi; bu nedenle, sadece bireysel başvuru hakkını tanımış Devletler aleyhine bu hak kullanılabilirdi.

Haberleşmeye ilişkin anayasal ilke, hak sahibinin dilediği kimselerle istediği şekilde iletişiminin engellenmemesi ve üçüncü kişilerin girişimlerinden korunmasıdır. Anayasa haberleşme hürriyetine ilişkin 22.maddesinin son fıkrasında “istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir” demek suretiyle ayrı bir sınırlama sebebini hüküm altına alınmıştır. Sözü edilen Kanun, 5584 sayılı Posta Kanunu’dur[615]. Mahkeme’ye göre, 1974 yılında yapılan değişikle kaldırılmış olan ağır oda hapsi alan astsubay ve erler, gündüz ve gece bir odada kilit altında tutulmaktadırlar; dolayısıyla normal görevlerini yerine getirememektedirler. Bu nedenle ağır oda hapsi özgürlükten yoksun bırakma niteliğindedir. Mahkeme’ye göre birinci başvurucuya uygulanan geçici hapislik, iki gün gibi kısa sürme özelliğine rağmen, ağır oda hapsi ile aynı şartları içerdiğinden, özgürlükten yoksun bırakma sayılmıştır. Mahkeme’ye göre oda hapsi, kışla içinde belirlenmiş bir alanda bulunma şeklinde uygulanmaktadır. Bu kişiler kantine, tesis içindeki sinemaya veya gezinti yerlerine gidememektedirler. Başvuruculardan birine verilen 12 günlük oda hapsi de özgürlükten yoksun bırakma sayılmaz. Milli Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet memurlarına, sadece amire saygısızlık ve emre itaatsizlik suçlarından dolayı disiplin cezası verilebilir.

Söz konusu uyuşmazlıkta, bayram iznine giderken arkadaşının kullandığı özel araçta kaza geçiren davacı “gece araç kullanmaktan” dolayı  cezalandırılmıştır. Aynı araçta bulunan ve araç sahibi diğer subayın, Harp Akademisine alınmaması üzerine açtığı davada aynı fiilden dolayı almış olduğu 7 gün göz hapsi disiplin cezasının yok hükmünde olduğuna karar verilmiştir. Fıkrasıyla tanınan İstisnaya uygun olarak 1602 sayılı AYİM Kanununun 21. Maddesinde düzenlenen yargı bağışıklığından dolayı inceleme kabiliyeti bulunmayan disiplin cezalarına karşı iptal ve tam yargı davası açılamayacağı hususu tartışılmaz. Maddesinde Cumhuriyetin niteliklerinden olduğu kabul edilen “Hukuk Devleti” ilkesinin en başta gelen teminatının bağımsız yargı denetimi olduğu aşikardır. Devletin yaptığı düzenlemelerle haksız bir edinim sağlaması ve kişilerin haksızlığa uğratması kabul edilemez…”[805] ve “ …Hukuk devletinin başlıca amacı, kamu gücü karşısında kişinin hak ve özgürlüklerini korumaktır. … Hukuk devletinde yönetimin tüm eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğu zorunludur.

Yine kural olarak cezayı, emir ve komuta bakımından faile en yakın rütbeli kişi olan disiplin amiri verir. Maddesinde, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında kurulacak birer disiplin kurulunun kimlerden oluşacağı düzenlenmiş, yüksek disiplin kurulu hususunda İçişleri Bakanlığı Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 18 ve 19. Maddelerinde, kurullarda görevlendirilemeyecek ve kurul toplantılarına katılamayacaklar hükme bağlanmıştır. “Teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutanlıklar veya askeri kurum amirlikleri ile MSB’lığı Müsteşarlığında; yardımcılığı kaldırılan askeri hâkim sınıfına mensup subaylar arasından atanmış bir disiplin subayı bulunur. Askeri hâkim sınıfına mensup disiplin subayları, komutanlık ve askeri kurum amirliklerinin aynı zamanda hukuk müşaviridirler” (477 SK m.6). Oda ve göz hapsi cezaları kesinleştikleri tarihten itibaren bir yıl içinde zamanaşımına uğrar. Cezanın yerine getirilmesinin geri bırakılması halinde, geri bırakma süresi içinde zamanaşımı işlemez. Maddesinde Harp Okulunun organları arasında, yüksek disiplin kurulu sayılmış, 16’. Maddesinde[230] kuruluşu ve görevleri belirtilmiş, 38. Maddesinde[231] ise Harp Okulu öğrencilerinin disiplin ve diğer nedenlerle hangi durumlarda okuldan çıkarılacakları düzenlenmiştir.

Yani sürelerin salt geçmiş olması tekerrür uygulamasını engellemek bakımından yeterli olacaktır[402]. AYİM bir kararında; davacının, bir mesajın yanlış silsile ile iletilmesi nedeniyle Komutan Yb. A…’nın kendisini çağırarak bu konu ile ilgili uyarıda bulunduğunu, birkaç hafta içinde Yb. Kanaatimizce bu karar gerekçesine de katılmak mümkün değildir. Kararda AİHM kararının kişisel olduğu, muhatabının da idari makamlar olduğu, AİHM kararına dayanılarak yargısal denetim yapılamayacağı belirtilmektedir. Halbuki oda hapsi cezasının kişi özgürlüğünü sınırlayan bir ceza olduğu sonucuna, sadece AİHM’nin yorumu ile değil, AsCK’nun 19., 21. Maddelerindeki açık düzenlemeler ile ulaşılmaktadır. İç hukukumuz oda ve göz hapsi cezalarını hürriyeti bağlayıcı ceza olarak kabul etmiştir. Maddesi gereği Sözleşmeye aykırı şekilde özgürlüğü sınırlanan kişilerin mahkemeye başvurma hakları bulunmaktadır. AYİM bu kararında adeta çatışmanın, iç hukuk normlarıyla AİHM’nin yorumu arasında olduğunu ve AİHM’nin yorumunun iç hukuk normlarını etkisiz kılamayacağını ifade etmektedir.